摘要：在金融快速发展的当代，典当已不再是旧时王家谢堂燕，开始飞入寻常百姓家了，俨然成为一种十分便捷的融资手段。典当融资也为后金融危机时代下的中小企业提供了一种新的融资渠道。但是由于我国的典当业法律规定较为混乱，人们对典当性质和概念的认识没有形成一个全面的认识，对于典当的新功能也持有保守的态度，所以导致典当融资的立法不够完善。本文通过分析典当融资的基本理论基础，总结出目前典当法规的特点和不足，再从实践案例中得出典当潜在的风险，指出典当法律制度中应该完善之处。全文共分为五个部分。第一部分阐述了典当融资的基本理论。包括典当含义存在争议的几种学说、典当法律关系中的主体、客体和内容，从而可以从法理上帮助完善立法;也介绍了典当融资的功能和重要性;并通过分析典当融资的优势，希望在立法中能够提高典当融资的地位。第二部分则是通过介绍近现代典当立法的概况，来看典当法律发展的规律，并且分析了我国目前关于典当方面的有关法条，指出特点和不足。第三部分是从实践角度出发分析典当融资中因法律缺失而存在的潜在风险。第四部分借鉴国外先进的典当法律制度，取其精华完善我国的典当立法。第五部分提出了完善我国典当融资法律的几点建议，希望能够通过起到抛砖引玉的作用，为我国典当事业的发展添砖加瓦。

　　【关键词】典当、融资、法律制度

　　一、典当的内涵

　　(一)典当的含义

　　典当，通俗地说就是“以物换钱”，即典当双方从事的以借贷为形式、以质押为条件、保管当物为特点的融资活动。但是怎样定义典当，理论界存在很大的争议，主要有以下几种说法：

　　第一种说法：典当是一种营业质权。营业质权就是指债务人在向债权人借款时，交付债权人一定的财物用于担保，在约定的期间内，债务人清偿债务后，可以取回财物，如果到期债务人不能清偿债务，那么担保物就归债权人所有。营业质权与普通质权的不同之处在于：普通质权不允许流质现象的出现，营业质权则可以通过事先约定的方式约定担保物的归属。在当代民法学界中，禁止流质已经成为通说惯例。而西方大多数国家也都规定了通过拍卖变卖的方式来实现债权，这样也可以保证典当的运行。由此，我们可以得出，典当是一种营业质权这一说法并不被大多数人接受。

　　第二种说法：典当是特殊物权，即当押权。这种学说认为应该将典当中的质押和抵押单独设定一个权利，称之为当押权，而区别于物权法中的抵押权和质押权。但是如果肯定这种学说的观点的话，那么将会打破传统民法体系，也违背了物权法定的基本原则。因此，这种观点也是不恰当的。

　　第三种说法：典当应包括典权和当两种制度，典当则是用益物权和担保物权的混合，用益物权是建立在物的使用价值上，而担保物权是建立在物的交换价值上。这种定义是为了让典当与银行贷款得以区分，从而找到典当的独特的发展方式。但是，典当自古以来就是一种以物质钱的融资方式，而用物担保仅仅是一种实现手段而已。所以把典当分为典权和当则不符合典当的目的所在，用益物权说则使得典当看上去更加繁琐难懂，其实是不必要的。因此，这种学说也遭到了排斥。

　　笔者认为：典与当合一的定义方式，典当是指在作为承当人一方的典当行与作为出当人一方的其他民事主体之间所发生的法律行为，当户以其有处分权的动产、不动产或者财产性权利作为当物质押或抵押给典当行换取当金，签订典当合同，约定在制定的期限内承担支付当金利息、偿还当金以及赎回当物义务。可以将典当定义为一种独立的、有金融性质的特殊商行为。

　　(二)典当法律关系的构成要素

　　典当法律关系，就是在典当双方当事人之间所形成的特殊的社会关系，并受典当法律所调整。鉴于典当的特性，典当法律关系相对于其他法律关系又有其复杂性和特殊性。典当法律关系可分为广义的典当法律关系和狭义的典当法律关系。从广义来说其可分为公法关系和私法关系。公法关系就是典当业的监管，而私法关系就是典当行和当户之间发生的法律关系。狭义的典当法律关系仅只典当行和当户之间发生的法律关系。法理上，法律关系的构成分为：法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容。基于典当业的特殊性，典当法律关系的客体和内容都相对来说比较复杂。

　　1、典当法律关系主体

　　典当法律关系的主体，即典当营业机构和出当人。典当营业机构通俗来讲就是当铺、典当公司或者典当行。典当营业机构是典当法律关系的首要主体，典当必须经过典当行与出当人之间的质押担保，才能称之为典当，无典当营业机构就无典当。在我国典当行应经有关部门的批准，并取得相关的经营证照，经过工商行政部门登记方可设立。也就是说，典当行是依法设立的专门机构。这样就区别于银行质押、抵押贷款和普通的个人之间的借贷行为。另一个主体是出当人，即当户。可以是自然人、法人和非法人组织。出当人是典当法律关系的次要主体。虽然法律研究的主要问题存在于典当营业机构中，但是出当人也是典当必不可少的一部分。正是因为出当人有融资需要，典当行为才应运而生。

　　2、典当法律关系客体

　　典当法律关系的客体相对来说比较复杂，是典当法律关系主体的利益对象。包括当物和当金。当物的交付标志着典当当事人之间的担保关系成立，是典当法律关系的第一客体;而当金的交付标志着典当当事人之间的债权债务关系成立，是典当法律关系的第二客体。当物是担保权人和担保人权利义务的反映。各个国家的法律都对当物的范围作了不同程度的规定。但是通常来说，当物必须具有特定性、有交换价值、有可流通性，并且前述几个性质必须连续稳定的存在。随着经济的发展，融资的需要，当物也从传统的古玩、字画、珠宝首饰等动产，扩大到了不动产和财产权利。从此趋势可以看出，凡是能提供担保的东西，无论是动产还是不动产都可作为当物，典当行在发展过程中应扩大典当中标的物的范围，这样可以充分发挥实物在资金融通中的中介作用。当金在我国历史上又被成为“当本钱”、“当价”或“典价”等。在典当流程中，经过当户咨询、交付当物、审核当物、评估确定、封存当物后，根据当物的价值或者是双方约定，出当人取得当金。但是目前由于典当流程中有些操作不规范，使得当物和当金两者严重不符，导致了典当行从事了变相的高利贷和融资融券行为。这便是我们立法应当加以规制之处。

　　3、典当法律关系的内容

　　典当法律关系的内容是指典当主体在从事典当行为过程中享有的权利和承担的义务。典当法律关系中的权利义务可以从权利义务性质方面划分，也可以从典当法律关系主体方面划分。从权利义务来看，典当法律关系当事人的权利义务具有二重性：一是当事人在借贷关系中的权利和义务;二是当事人在担保关系中的权利和义务;从主体来看，典当法律关系内容可分为：典当行权利和义务以及出当人的权利和义务，典当行的基本权利包括：1.当物的占有权;2.对当金利息和手续费收取的权利;3.绝当时当物流质权或者说是优先受偿权。这里值得一提的是关于绝当的流质问题。所谓绝当，就是当物回赎期届满后，出当人既没有续当也未赎当的情况。目前对于绝当物的处理方式有两种，一是典当行直接进行流质，取得绝当物的所有权;二是将绝当物进行拍卖或变卖，而对价款优先受偿。关于这个问题，不同的国家有不同的处理方式。我国并没有完全否定流质绝当物，而是规定了有限额的流质。我国《典当管理办法》第四十三条第二款规定:“绝当物估价金额不足三万元的，典当行可以自行变卖或折价处理，损益自负。”典当行的基本义务包括：1.妥善保管典当物;2.回赎期满出当人返还当金以及利息、费用后，典当行要履行返还当物的义务。出当人的基本权利包括：1.对当物的处分权，这种处分权利包括两种情况：一是出当人可以把当物出卖给第三人，但是需要履行返还当金并清偿当金利息的义务;二是出当人把当物出卖给典当行，典当行通过“付贴”获得当物所有权;2.对当物的回赎权。出当人的基本义务包括：1.瑕疵担保的义务。即出当人把当物交付给典当行进行典当时，必须说明当物的权属状况，当物是否存在财产乃至人身方面的危险，如一旦因当物自身原因造成典当行损失的，典当行对出当人享有追偿权;2.行使回赎权。在回赎当物时，出当人要出示当票，返还当金，并支付当金利息和必要的费用才能取回当物。

　　(三)典当的基本功能

　　(1)典当的资金融通功能都是显而易见的。典当的资金融通功能既可以独立发挥作用，也可以与典当的其他功能一起发挥作用。钱物互换的法律本性决定资金融通功能是典当首要的社会功能。

　　(2)当物保管功能在质押当中，当物(动产、权利凭证或证书)的保管功能。一方面来自于赎当时典当双方当事人维护自身权利以及履行自身义务的需要，另一方面来自绝当时典当经营机构弥补自身损失或变现盈利的需要。当然，在抵押当中，当物的保管功能并未体现出来。典当的当物保管功能作用，要么与典当的其他功能同时发挥，要么先于典当的其他功能而发挥。

　　(3)当物销售功能。当户借助典当融资，在不能回赎或不愿回赎当物而出现死当时，典当经营机构就可通过变卖、拍卖、折价或直接归自己所有等法律许可的方式处理当物，这其中就涉及到对当物的销售。典当的当物销售功能的作用是最后发挥的，即其必须晚于典当的其他功能而发挥作用。

　　(4)其他功能典当除了具有上述三大社会功能外，还有其他诸如对当物的鉴定、评估、作价等服务功能。需说明的是，对于一次具体的典当交易来说，典当的上述三大社会功能是不会同时发挥作用的，其只能是有先后秩序的相继发挥。

　　二、典当的发展现状及其问题分析

　　(一)典当的发展现状

　　1.国内发展状况

　　以中国进入社会主义建设新时期以来，随着市场经济的快速发展，国有银行的私贷业务已经不能满足日益增长的融资需求，在这种情况下，典当作为一定程度上能够开展私贷业务的金融机构，就地具备了因运而生的客观条件。典当行以其短期性、灵活性和手续便捷性等特点，成为银行贷款业务的一个有效补充。

　　《中国典当行业深度调研与投资战略规划分析前瞻》显示，截至2012年12月末，全国依法设立的典当行4433家，注册资金总计584亿元，全国典当从业人员3.9万人，累计发放当金(典当总额)1801亿元，约占当年银行贷款的2.5%。2013年6月底，全国共有典当行进一步增加至5238家，分支机构达到535家，全国典当业实现典当总额1180亿元，同比增长38%。在楼市上升期，房产典当一度是典当行最热衷的业务，原因是房产价值较大，交易和登记市场、操作都比较成熟，速度也快，同时价值评估和抵押登记比较方便，所以对于资金暂时紧张的有房一族来说，选择房产典当非常合适。但如今，受楼市总体形势的影响，典当行也开始对这项业务持谨慎态度。2013年下半年，信贷收缩政策导致急需资金周转的客户由商业银行转向房产及汽车典当，年底的融资热则更加推动了典当行业房产及汽车典当业务的急剧攀升。不过进入2012年，随着央行存款准备进率下调的政策出台，使得无论是在房产估价或者是社会资金供应量方面，都对两项传统典当业务产生重大冲击，房产以及汽车典当业务双双进入低谷。前瞻产业研究院典当行业研究小组表示，我国典当业的发展与区域经济发展和个私经济活跃程度密切相关，中小企业和民营经济是典当业主要服务对象。实际上，江苏、浙江、山东、广东等经济大省的典当资金周转期和典当总额均大大优于同样资本规模的内地省份。未来，典当行业发展将呈现三个趋势：一是典当布局从大中城市向县、区、乡镇等农村地区发展;二是典当经营策略从多元化向专业化发展;最后典当类型将从消费性典当为主向经营性典当为主转化。

　　2.国外发展状况

　　(1)当户人数众多，典当应运而生。在国外，没有银行帐户或者虽有银行帐户但却不想经常与银行打交道的人很多，形成了一个规模可观的社会群体，但他们有融资欲望，便会成为典当行的潜在客户。外国年均1万美元以下的低收入家庭的家庭年均收入从1983年的3800美元跌落至1989年的2300美元，而这正是80年代末期美国典当业快速增长的直接根源，它与人口贫困化的扩大和银行储蓄的衰减互为因果，他们很难获得信用卡或消费信贷，因此大多通过典当贷款，以达到日常融资的目的。关于典当的市场需求问题，国外典当业潜在客户的典型特点是：年轻、受教育程度低、婚姻破裂、但职业比较稳定、急需提高养家糊口的能力。还有一些人虽有银行帐户，但其银行的信贷额度已经用完，只得转向典当求助。就是信贷额度尚存的人，若想从银行、财务公司等金融机构贷款也十分困难，诸如要过信用审查、债权担保等关，迫使客户宁肯走向典当。这表明，国外典当业具备了一个稳定发展的强大基础，但如此参差不齐的典当行潜在客户，在典当市场开发过程中自然是处于不同的市场定位。他们能否成为真正的典当客户，能够成为哪种类型的典当客户，尚需不同地区的典当行通过自己典当市场营销的努力运作去争取。

　　(2)当铺分布合理，典当方便快捷。现今国外典当行遍布全国各地，从地域分布上看，不够平衡，但总体上属于合理。国外典当行的选址，基本上分为两类。一类位于繁华地段，如一些典当行喜欢在郊区商业大道上安营扎寨，或在闹市商业区影剧院周围建点，旨在干方百计招揽顾客，于是迎来送往中做“火”典当生意。另一类则位于居民社区，通常是在典当行方圆1-2英里的范围内，沿带有宽敞停车场的高速公路而建，为社区中的广大居民提供典当服务，由于“2英里半径”之内，能使美国的当户感到最为方便，人们去典当行融资就如同去到处都是的麦当劳快餐连锁店一样舒服、快捷。故尔当户客流不断，典当行车水马龙。另外，无论典当行选址在何处，典当行老板都一致认为必须绝对安全，只有方便加安全，才能使典当行更吸引社会公众。由此可见，典当企业区域分布上的合理性，是国外典当业日益兴盛的一个重要原因。如同银行业的经营方式一样，典当业的市场网络已经形成一个完整的体系，并且借鉴了其它一些行业拓展市场的有效做法，从而使国外的典当市场越做越大，具有超强的生命力。

　　(3)连锁经营红火，企业效益显著。国外企业连锁制的不断发展，连锁经营方式地广泛渗透和应用到典当业。国外的许多典当企业特别是大中型典当行，纷纷采取连锁经营战略，以图扩大市场规模，保持优胜地位。在这方面，最突出的例子是“美国国际典当有限公司”。该公司建于1984年，1990年成为纽约证券交易所的上市公司，是美国最大的典当连锁公司和美国最大的跨国典当公司及典当上市公司。公司总部位于得克萨斯州沃思堡市，其连锁典当行不但分布在美国国内，而且在英国、瑞典也有分支机构，如该公司在全国共有连锁典当行465家，平均每州可达9.3家，其中在佛罗里达州有49家连锁典当行。而且，这400多家连锁典当行中有近一半都是在1995-1997年这三年中开张营业的。由于通过连锁经营和管理能够较快地提高企业的整体实力，故该公司目前已成为美国典当业名列前茅的“龙头板块”。

　　(二)典当行业出现的问题及其分析

　　(1)现存典当法律规范位阶过低。目前规范典当业的法律法规主要是《典当管理办法》，就其法律等级和效力而言，属于行政规章，层次和效力低于法律、法规。由于其法律位阶较低，权威性不够，承担不起保护和促进典当业发展的重任。

　　(2)部分重要法规缺乏可操作性。《典当管理办法》中部分重要规范过于抽象，缺乏可操作性。《典当管理办法》第53条笼统的规定，对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并依照此时国家有关规定处理，但何谓“国家有关规定”也没有明确，实践中无法操作，使《典当管理办法》作为特别法的作用大为降低。按照《典当管理办法》规定，房地产、汽车等绝当后，当户应当前来办理登记过户手续，但在典当实务中当户往往拒不履行义务，因为《典当管理办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接，此时若典当公司单方面办理过户手续，通常被有关部门依法拒绝等等。

　　(3)典当行承担的法律责任过多。通读《典当管理办法》，发现几乎处处表现出政府管制的特征，强调对典当行日常运营的管制，禁止性规范多，可选择的或任意的规范少。包含责任义务的条款多，享有权利的条款少。整个办法突出体现了规范和监管典当行的立法目的，但促进典当行发展的一面没有表现出来。

　　(4)缺少配套典当法律规范。《典当管理办法》颁布已有很长时间，但与之相配套的实施细则及其他规章还未制订，阻碍了《典当管理办法》的实施，也阻碍了典当业的发展。由于缺少配套的法律法规，相关部门不能配合典当行开展相应的业务，使得法律规范成为一纸空文。

　　三、典当的法规适用

　　(一)市场准入的法律制度

　　2005年的《典当管理办法》根据不同业务特点及相应的规模要求,对典当行注册资本最低限额做了进一步细化和上调,同时针对原2001年的典当行管理办法中准入条件过于宽松的状况,本着有利监管的原则对股东及其出资作出了原则性的规定。按照典当管理办法的规定,典当行注册资本最低限额仍然为300万元;从事房地产抵押典当业务的,注册资本最低限额也仍然为500万元;但是,从事财产权利质押典当业务的,注册资本最低限额则提升为1000万元。该办法明确规定典当行的注册资本最低限额应当为股东实缴的货币资本,不包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资的资本。

　　(二)典当行名称的法律规定

　　2001年的典当行管理办法对典当行的名称作出了规定,即其第5条规定:典当行的名称应当符合5中华人民共和国公司法6的规定,并含有-典当.字样。依照公司法6第9条的规定,公司必须在公司名称中标明有限责任公司或股份有限公司字样。因此,依据2001年的典当行管理办法和公司法的规定,该类营业组织应称为“某某典当有限责任公司“或者”某某典当股份有限公司“。

　　(三)风险防范的法律制度

　　当今,在典当行得到迅速发展之同时,存在着规避风险的问题,对金融秩序和社会秩序造成了不良影响,2005年的典当管理办法加强了典当行业务特别是资产比例的管理,从而加强对金融风险和市场风险的防范。例如该法第25条规定,典当行不得收当未取得商品房预售许可证的在建工程以及外省(自治区、直辖市)的房地产。第注册资本的50%;房地产抵押典当余额不得超过注册资本。注册资本不足1000万元的,房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元;注册资本在1000万元以上的,房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。对于典当行向金融机构的贷款问题,2001年的5典当行管理办法6只是规定/典当行从金融机构贷款,余额不得超过其注册资本;典当行分支机构不得从金融机构贷款。

　　(四)事后监管制度

　　2005年的典当管理办法加强了监管制度建设,规定了定期检查和不定期检查制度,细化了重大事件和问题报告制度;强化了安全防范的制度措施;加强了对负债、放款、当票等薄弱环节的管理,增加了规范经营的内容;明确了吸收存款、发放信用贷款等扰乱金融秩序违法行为的法律责任,加大了对非法集资、销赃洗钱等违法犯罪活动的打击力度。

　　四、典当的发展对策

　　(1)完善法律法规，做到法律专一、科学、合理。我国先如今还没有正式颁布一部专门的典当法，导致典当市场秩序混乱，很多事情的出现在法律上找不到解决的依据，法制的不健全阻碍了我们典当行业的发展，不利于中国经济的繁荣昌盛。专门的典当法要涉及典当的各个方面，使典当法系统化、专业化、全面化，同时还要规定典当法与其他部门法有冲突时，典当法的效力优于其他法。

　　(2)加强风险控制，提高管理水平。目前，典当行要真正成为中小企业融资的“绿色通道”，还面临着经营风险、法律风险、政策风险等。因此，典当行要积极探索风险控制措施，建立完善的风险内控机制，防止潜在风险转化为现实损失。一是坚持诚信守法。企业是社会信用和社会诚信体系建设的基础，坚持诚信是企业成败的关键。企业只有坚持诚信为本，依法合规经营，服务至上，赢得公众信赖，追求经济效益与社会效益相一，把社会效益放在首位，才能得到健康发展。

　　(3)加强政府对典当市场的监管。市场经济具有自发性、盲目性、滞后性，典当市场体现的更明显，典当如果没有市场的有力监管，典当主体就会企图寻求最大利益，高额的赎当利息，可以说就是高利贷，这扭曲我们典当行业的本质，影响社会的和谐与动荡，其次，我国市场信用机制还不够健全的情况下，违规评估，当物的市场价值远远低于债务的价值，如果缺乏政府的监管，典当的当户可能会冒诚信风险，一走了之，这样就给当铺造成了不可弥补的损失，不利于当铺的融资，为此，只有加强对典当的监管，才能防风险于未然。

　　(4)为进一步加强支付结算管理工作，深入基层对支付结算管理工作现状进行认真全面的调查，统一和理顺有关支付结算管理的规定。人民银行的支付结算管理定位可有两种方案：一是人民银行及分支机构全面负责支付结算的日常监督管理工作，包括制定规则和日常监管及违规行为处罚，但侧重点放在日常监督管理上。银行业监管机构则侧重风险和内控监管，这样两个部门管理职责范围就有了一个较明确的划分，发挥了各自的管理优势，有利于提高监管效果。二是人民银行只负责规则的制定不负责监督管理。这样两个部门职责交叉消除了，但不利方面是人行不管日常支付结算业务，不和金融机构负责支付结算工作的部门和人员接触，没有下去监管检查的机会，可能会影响人行制定支付结算规则时的针对性和解决问题、调整规则的时效性。现阶段，人民银行应与国务院有关部门和银监会尽快研究下发一个关于人行基层行和银监会分支机构对支付结算管理工作如何定位的指导性意见，以便统一思想，更好地开展工作。

　　五、结束语

　　本文主要通过对典当的基础理论、我国典当的立法状况、典当问题、典当成功的事例做出了叙述，能够深入的了解到我国典当行业的基本情况，清晰的看到我国典当行业的不足、以及实践中容易出现的风险。这些都说明我国典当我国典当的法律制度不够完善，典当市场模糊，没有强有力的市场监管，没有规避典当风险的机制，这些阻碍了我国典当的发展，不利于中小企业融资，不利于社会主义市场经济的发展，因此，在广泛阅读典当方面的书籍后，提出了一些可借鉴性的建议，希望为我们典当的发展有一定的帮助。我坚信我国的典当在未来会越来越规范、越来越繁荣，成为融资最普遍的一种手段。

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